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2006年10月20日 Filip Moerman等:美国反国际卡特尔新措施

2006年10月20日 17:46 来源于 caijing
即便被指控的共谋行为并非在美国发生,也可能会被美国法律认定为有罪,并面临高额刑事罚金、监禁、巨额民事责任等等



  长期以来,美国司法部一直致力于与国际卡特尔较量,并将矛头对准那些参与且负责国际卡特尔的个人。美国司法部在最近几次较量中的胜利,导致他们将采用更强硬的措辞,并会采取更多的相关行动。目前看来,商务人士无论身处何方,都应该对美国反卡特尔措施的这种变化有所了解。
  要想知道美国司法部对于国际卡特尔——特别是外国个人——的特别关注会带来怎样的影响,只要看看今年那七位因为在动态内存(DRAM)交易中“维持固定价格”而认罪的韩国公民就够了。三星电子公司的三名高管和现代半导体公司(Hynix)的四名高管,因为参与一起在全球范围内维持内存价格的共谋,而对平均长达近七个月监禁的判决表示服罪。在这七桩辩诉协议达成之前,在2004年即有日本企业高管因为违反美国反托拉斯法而认罪服刑的先例。迄今一共已有20名包括日本、法国、德国、荷兰、挪威、瑞士和英国等国家在内的外国公民,因为违反反托拉斯法而在美国监狱中经历了铁窗生涯。因此,考虑到中国企业在美国经济体系和市场中不断扩展的现状,中国企业和它们的高管成为美国反托拉斯法执法者的靶子只是一个时间问题。
  此外,受到美国司法部调查的公司还常常发现他们面临巨额的美国民事诉讼赔偿责任,哪怕这些案件本身与美国关联甚少。不管是基于美国司法部提起的成功的指控还是失败的调查,甚至是美国以外的机关所进行的调查,销售链条中的每一个身处美国的“下家”,从直接客户到最终消费者,都能因卡特尔行为而起诉这些公司,并寻求联邦和州反托拉斯法规定的三倍赔偿。在这些案件中,不管最终责任由谁承担,这些公司都面临广泛的文件调查,并通常导致由最高层员工提供笔录证词。近年来,涉及违反反托拉斯法指控的集团诉讼的民事和解,金额从几百万美元到高达超过30亿美元不等。而种种迹象表明,这种上升趋势仍将延续。

被禁止的行为
  美国《谢尔曼法案》的第一节规定,所有“阻碍贸易的合同、联盟和共谋”皆为非法。从字面上看,这种表述可以对所有的商务合同追究刑事责任;然而实际上,追究反托拉斯法的刑事责任的重点是针对在那些通过参与卡特尔和其他共谋行为而协同其市场行为中举动的竞争者。相应地,美国反托拉斯法刑事责任的焦点就是那些“核心的”反托拉斯法违法行为——维持价格、操纵投标以及划分市场。
  然而,美国反托拉斯法也会对一些在某些人看来是善举的行为追究刑事责任。例如,竞争者之间为应对市场震荡而稳定价格而达成的协议可能会被美国法律追究刑事责任,导致巨额刑事罚金,并使参与其中的个人遭受牢狱之灾。类似地,竞争者之间为了更好地应对需求而限产的协议,或者竞争者之间本意是为特定用户提供最佳服务的协议,都可能与美国反托拉斯法产生冲突。
  如前所述,即便被指控的非法行为并非在美国发生,美国的检察官对美国以外的公司和个人也不会心慈手软。只要这些被指控的共谋对美国商业产生了可预见的影响就足够了。举例来说,这就意味着如果两个中国竞争者通过协议设定价格、限制产量或者划分客户,就可能会被美国法律认定为有罪,即便这一非法协议的任何一方都从未踏入过美国的领土。一般而言,如果协议中对贸易的限制包括了美国消费者或美国市场,这项共谋对美国产生的影响就足以招致刑事责任。然而,迄今美国司法部还未就共谋者只针对非美国市场提升价格的举动提起过指控,而是针对那些导致世界范围内价格上涨从而波及美国的举动。
  民事诉讼的指控与美国的联系则更加牵强,有时会针对一项间接提升了美国市场价格的世界范围的共谋而提出指控。例如,针对欧洲委员会对欧洲境内电梯、出版用纸、铜和黄铜以及厨房与卫浴行业可能的卡特尔行为的调查,原告们已经提起民事诉讼指控这一世界范围内的共谋,并声称对美国产生了影响,尽管他们并无证据支持这些具体关于美国的指控。在过去的一年间,一些法院已同意这些案件立案,甚至某一个案件中欧盟委员会的调查已经终结。

代价
  美国法律对于违反反托拉斯法的公司和个人课以重罚。最近的立法将针对个人违反卡特尔指控的最高刑期从三年增加到了十年,最高罚金额从35万美元增加到了100万美元。针对公司的罚金则更为严酷。《谢尔曼法案(修正案)》含有一项最高可达1亿美元的法定罚款,而美国司法部还可以——并且实际上时常——课以更大数额的罚金,最高可达非法所得金额的两倍或者造成损失的两倍。这就意味着,如果一家年销售额20亿美元的公司同意将其产品售价在一年间提高5%的话,将面临2亿美元的罚金。例如罗氏公司(Hoffman-La Roche)就在1999年因为参与一起涉及数十亿美元的维生素行业卡特尔而被罚款5亿美元。据统计,美国司法部在2004、2005和2006年(截至9月14日)这三年间,已分别就卡特尔指控收取刑事罚金达3.6亿美元、3.38亿美元和4.73亿美元。
  民事案件损害赔偿可能紧随刑事罚金而来。根据美国联邦法律和很多州反托拉斯法的规定,原告可以要求三倍于他们实际损失(所谓“三倍赔偿”)、利息、律师费和强制令救济的赔偿。并且,每一被告承担的是连带责任,也就是说其中一家公司可能会被要求支付其自身以及所有其它共谋者销售所导致的赔偿,而且常常无权从其它公司那里获得补偿。即便是细微的价格影响,考虑到销售额是按照多年来在整个美国范围内的这一行业来计算,“三倍赔偿”常常会高达数亿美元甚至更多。举例来说,1999年涉及维生素卡特尔的七家制造商在支付了总数达8.75亿美元的刑事罚金之后,为后续的集团诉讼达成12亿美元的和解。最近的一个例子是,Visa卡和万事达为一起反托拉斯集团诉讼的和解支付损害赔偿金34亿美元,强制令救济金额从250亿到870亿美元不等。
  因为不同类别的原告都可基于美国司法部调查而起诉,民事诉讼的赔偿风险倍增。销售链条中的每一个环节——直接购买者、零售商和消费者——在美国反托拉斯法中都可以作为一类群体提起诉讼。此外,大宗购买者和美国总检察官也经常在某一群体之外单独起诉,以最大限度地从被告方获得救济。如果所涉公司在美国上市,可能会遭遇股东以反托拉斯诉讼影响股价以及公司未披露该共谋为由提起的股东诉讼。尽管最近的美国立法将某些集团诉讼合并至一家法院,也并未减少公司面临的反托拉斯法风险。
  反托拉斯案件的被告还将面临额外的费用以及不断扩展的美国调查对营业的干扰。美国司法部和民事诉讼原告们通常都会主张广泛的文件调查,常常要求这些公司暂停电子邮件的自动删除措施和文件保存政策,并要求颇费周折地收集和审阅成千上万的文件。此外,美国司法部和民事诉讼原告们还可能会要求该公司众多雇员和高管提供笔录证词,有时还迫使他们前来美国。

从何开始?
  尽管反托拉斯法的刑事调查可以从零起步,但相当一部分新案件其实是从现有调查中发展而来的。美国司法部披露,在其正在进行的国际卡特尔调查中,约有半数源自其他针对完全不同的市场的调查中获得的证据。例如,因为一种用于橡胶生产的化学品而遭受卡特尔调查的康普顿(Crompton)公司,因为承认了关于其他几种产品的价格维持行为而招致了数件新的卡特尔调查并被定罪。
  事实上,美国司法部有一项明确的政策,试图将目前受其调查的对象变成未来调查中的关键证人。在这方面,美国司法部反复宣传其“公司和个人从宽制度”。按照该制度,如果满足特定的条件,那些将其不法行为报告给美国司法部的公司不但可以避免刑事罚金,还能使其高管免受牢狱之灾。概括地说,这就要求该公司必须首先报告这一违法行为,同时必须在其获悉这一不法行为之后立刻停止参与,并必须在后续调查中继续完全配合。通过供认在另一尚未被调查的行业中的不法行为,正在接受调查的公司同样可以使当前调查的罚金数额减低,并在新揭露的行业调查中获得赦免。
  最近的立法增加了寻求美国司法部宽宥所可能获得的好处,承认反竞争行为的公司可以减少其面临的潜在民事责任。依照这一新法,获得美国司法部“从宽制度”认可和配合民事诉讼原告方的公司,可以在联邦和州的大多数民事诉讼中免予承担连带责任和三倍赔偿。这一法律实际上显著地降低了那些与美国司法部合作的被告所面临的民事责任。

检察官的新利器
  在“从宽制度”之外,最近的一些进展又使美国司法部对付国际卡特尔时有了新武器。这些新进展中最具影响力的一个,可能就是美国以外的司法管辖区对卡特尔行为更加关注。例如,日本公平贸易委员会在2005年5月挫败了一起操纵价值数十亿美元的钢铁大桥建设投标的共谋,这也表明有意对卡特尔行为提起公诉的国家不仅仅限于美国。此外,美国司法部已经与澳大利亚、加拿大、欧盟、德国、巴西、以色列、日本和墨西哥的有关机构签订了反托拉斯合作协议。合作的增强有助于近期搜捕、调查和送达传票等协作的成功,也更有利于美国司法部从国外调取证据。
  针对那些在全球范围内活动的涉嫌卡特尔行为的个人,美国反托拉斯检察官还有其他一些常用手段。美国司法部通常的做法是将非美国籍的证人和被告置于边境警示名单之上,以掌握他们进入美国的动向。一旦发现,美国司法部可能会拘留这些潜在的被告,直至其所涉反托拉斯罪名庭审终结。如果不足以拘留,这些潜在的被告和证人也可能被约见或被送达传票出庭作证。
  美国司法部的另一项政策是将反托拉斯案的嫌疑人列入国际刑警组织的警示名单中,也就是所谓的“红色通缉令”,以防止那些非美国籍的人士企图通过“绕过美国”的方式逃避追查。在很多国家,这样的“红色通缉令”相当于要求逮捕被通缉者,进而被引渡或起诉。美国司法部曾表示将力图引渡所有通过“红色通缉令”被抓获的被通缉者,虽然目前看来因涉嫌违反反托拉斯法而被引渡的可能性还很低。这是因为通常引渡条约要求引渡被请求国也将所涉行为认定为刑事犯罪,而有史以来美国一直是惟一一个对反托拉斯法追究刑事责任的国家。但是,被引渡的风险近年来与日俱增,因为已有其他国家将一些重要的反垄断违法行为归入刑事犯罪的范畴。
  事实上,英国法院已经批准了有史以来第一件因被指控违反美国反托拉斯法律而要求引渡的请求。虽然这一案件在英国的上诉程序尚未结束,但目前英国法院已认定即便被控行为在当时的英国并不构成一项反托拉斯犯罪,被告仍然可以被引渡。英国法庭这样认定的原因在于,美国反托拉斯法律的规定同样对应并支持普通法中共谋欺骗的规定。如果其它法院采取同样推理,那么这一基于行为的双重刑事理论就会在其它司法管辖区引起反响,这正是美国司法部可能提倡的。
  最后,近来的立法授权美国司法部可申请许可就反托拉斯案件调查实施窃听。虽然美国司法部在过去已经通过同谋者的配合成功地实施了“卧底监控”,但这一新法将会使卡特尔成员的电话被检察官录音的风险变得更大,即便当时卡特尔的任何一员都还没有配合调查方的行动。

结论
  美国司法部——以及越来越多的想要代理集团诉讼原告方的律师们——已经盯紧了国际卡特尔。随着世界经济朝着全球化方向不断发展,中国的公司面临违反美国反托拉斯法的民事和刑事指控只是时间问题。考虑到伴随美国反托拉斯法调查而来的高额刑事罚金、监禁、巨额民事责任和营业所受到的干扰,中国商人必须对任何可能被认定是共谋的行为的风险有所了解,并在问题爆发之前积极寻求胜任的美国反托拉斯法律师的建议。■

作者Filip Moerman、Michael R. Lazerwitz、Adam J. Miller、Lee F. Berger为美国佳利(Cleary Gottlieb)律师事务所律师。拥有本文的惟一中文授权

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版面编辑:运维组
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